論《傳染病防控法》基本原則的重構——基于新型冠狀病毒肺炎疫情防控的思考.pdf

社會科學研究 ２０２０?? ３?? 突發公共衛生事件防控法律問題研究論?傳染病防控法?基本原則的重構 基于新型冠狀病毒肺炎疫情防控的思考王明成〔摘要〕 現行?傳染病防治法?沒有明確設定基本原則?理論上可以視為基本原則條文殘缺?學界對此也少有系統的關注?缺失基本原則指導的傳染病防治法律體系、制度、規范自然難以構成有機統一的整體?新型冠狀病毒肺炎疫情的引發及防控經驗教訓證明有必要構建、完善?傳染病防控法?的基本原則?依據?傳染病防治法?的立法目的、傳染病及其防控的生成邏輯和規律?圍繞價值選擇、行為方式、路徑、技術策略、管理機制、社會基礎和外部環境等要素?該法應當創設“公共衛生安全優位” “法治” “預防為主、防控結合” “科學審慎”“分類管理、聯防聯控” “全民參與”和“國際合作”七項基本原則?〔關鍵詞〕 公共衛生安全? ?傳染病防控法??基本原則〔中圖分類號〕 Ｄ９２２?? １６ 〔文獻標識碼〕 Ａ 〔文章編號〕 １０００ －４７６９ ２０２０ ０３ －０００１ －１０〔基金項目〕成都理工大學２０２０年學習貫徹十九屆四中全會精神暨公共衛生應急管理專項課題“ ?傳染病防治法?基本原則的重構”〔作者簡介〕王明成?成都理工大學法學院教授?四川成都 ６１００５９?新型冠狀病毒肺炎疫情是新中國成立以來在我國發生的傳播速度最快、感染范圍最廣、防控難度最大的一次重大突發公共衛生事件?①這場疫情將對我國經濟社會造成巨大的短期負面影響?“我們一定要總結經驗、吸取教訓”?②習近平同志指出?要完善疫情防控相關立法、嚴格執行疫情防控和應急處置法律法規、加大對危害疫情防控行為執法司法力度?嚴格執行?傳染病防治法?以下簡稱?防治法?等法律法規、加強治安管理、市場監管等執法工作、加強疫情防控法治宣傳和法律服務?③在疫情防控法律法規體系中??傳染病防控法? 以下簡稱?防控法?④居于核心位置?而法律的基本原則又是整個法制活動包括立法、執法、司法和守法總的指導思想和根本法律準則?貫徹至法律的各個部分?⑤結合新型冠狀病毒肺炎疫情防控實踐的經驗和教訓?探討、完善?防控法?的基本原則?使傳染病防治相關規范性法律文件及其設定的基本制度、法律規范有統一的指導和遵循準則?則是完善我國相關具體法律制度的重要前提和基本構成???１??一、現行?防治法?基本原則的現狀立法與研究一立法狀況依據來源不同?一般認為法律的基本原則有法定基本原則和非法定基本原則之分?⑥前者由法律條文明確規定?直接體現立法者的意志?并具有當然約束力?后者是從法律條文中推演得出?具有推演者的意志?不當然具有約束力?因此?探討立法中的基本原則?核心是法定基本原則?從立法技術看?由于基本原則對所屬法律調整對象的法律體系之規范性法律文件均有約束力?故在形式上會將其規定在法律文件的“總則”中?如我國?物權法?制定時?把基本經濟制度從分則三稿第５０條調整至總則第３條?以明示其基本原則地位?就是明證?⑦?防控法?無疑是傳染病防控領域的基本法?應該有其基本原則?按立法體例規范?基本原則應在該法總則中編排?現行?防治法?總則共計１２條?第１條開宗明義?表明該法的立法目的為“預防、控制和消除傳染病的發生與流行?保障人體健康和公共衛生”?但立法目的不是法律的基本原則?第３條、第４條為關于傳染病“分類管理”的規范?第５ － ７條、第１２條系職責或者義務配置規范?第８ － １１條主要系授權性規范?從規范內容和表述方式看?這些條款并不符合基本原則所具有的抽象性、概括性特征?盡管從中可以抽象出某些原則?如第３條、第４條凸顯的“分類管理”原則、第８ － １１條反映出的國際合作原則、全民參與原則?但顯然這些條款是所蘊含基本原則的具象化而非原則本身?而依據大陸法系法典化技術從“立法目的－基本原則－一般性規定”的邏輯順承來理解? ?防治法?僅有第２條所規定的內容可以“視為”基本原則?由此可知? ?防治法?雖沒有明確規定基本原則?但從理論上講?該法第２條可以視為規定了“預防為主” “防治結合” “分類管理” “科學防治”和“全民參與防治”五項基本原則?⑧?防治法?就基本原則的規定存在明顯不足第一? ?防治法?是否有基本原則存在疑問?法律條款的地位源于立法者的意圖? ?防治法?在創設之初可能就沒有考慮設置基本原則?理由如下 １ １９８８年原衛生部就該法向全國人大常委會所做的草案說明既沒有基本原則板塊?也無基本原則用語?⑨如果說這種現象是由于當時的立法水平使然尚可理解?那么２００４年原衛生部向全國人大做的?關于?中華人民共和國傳染病防治法修訂草案?的說明?和全國人大法律委員會歷次做的?關于?中華人民共和國傳染病防治法修訂草案?修改意見的報告?仍舊沒有提及該法的基本原則?則難以解釋?換言之?從法律生成視角看? ?防治法?是沒有基本原則的法律?２ ?防治法?第２條用“方針”一詞表達“預防為主”的地位?以至于人們將該條視為我國傳染病防治的“方針”⑩ ?而不認為是基本原則?第二?被視為?防治法?基本原則的法源的第２條在形式和內容上存在問題 “依靠科學、依靠群眾”的表述具有明顯的政策色彩?形式上不符合立法的規范表達?該條規定的內容對于傳染病防控而言?亦是殘缺的?許多本應納入基本原則的內容卻付之闕如?正如習近平同志指出的? “疫情防控正處于關鍵時期?依法科學有序防控至關重要?要依法審慎決策”??????? “依法” “科學” “有序”和“審慎”?這些重大的判斷標準?不僅僅是新型冠狀病毒肺炎疫情防控的重要遵循原則?也是?防治法?應當遵循的基本原則? ?防治法?對基本原則的立法曖昧態度和內容殘缺與其作為傳染病防控領域的基本法地位很不相稱?也是導致該領域法律價值取向混亂的重要原因之一?二理論研究截至２０２０年２月中旬?在中國知網上以主題詞“傳染病防治法”進行檢索?有文獻１７２７篇?如果增加關鍵詞“原則”在前述檢索結果中再檢索?相關文獻為０篇?可見?目前幾乎沒有人把?防治法?的基本原則當作重要問題來關注?如果增加全文含有“基本原則”的檢索條件?在前述檢索出的１７２７篇文獻中再檢索?有文獻６７篇?分析這６７篇文獻?專門討論?防治法?基本原則的有２篇 １篇是對“全民參與”和“反歧視”進行經濟分析?????? ?另１篇雖在論述中涉及了“預防為主” “防治結合”和“分類管理”?????? ?但均沒有系統分析論證?這種檢索盡管不夠全面、謹慎?也折射出學界對?防治法?及其原則研究的漠視?潛臺詞是?防治法?及其基本原則沒有研究價值?或者其基本原則在立法、執法、司法等領域已經完善、大抵無爭議了 因為?防治法?關系人民群眾的生命健康和公共衛生安全?不可能因為其不重要而被忽略?盡管自２００３年非典疫情以來?我國研究“突發事件”的著述頗豐?在中國期刊網上以之為主題詞檢索就有３２６７７篇文章?增加關鍵詞“傳染病”檢索也有４５４篇文獻?但依據?突發公共衛生事件應急條例?第２條規定?重大傳染病疫情只是“突發公??２??共衛生事件”的一類?對“突發事件”的研究熱度不能夠代表對傳染病防治的研究狀況?并且?對突發傳染病的研究在“突發事件應對”的框架下進行?勢必淡化對傳染病防治原則的整體性研究?質言之?學界對?防治法?基本原則的研究較為薄弱?遠不足以指導相關立法和法律實踐?具體而言?有學者依據?防治法?第２條提出了三項基本原則?即預防為主、防治結合和分類管理原則?并進行了合理性闡釋?????? ?其排除“依靠科學”和“依靠群眾”作為基本原則?但沒有對排除之合理性進行論證?這或許與立法用詞表述的政策化傾向有關?其他學者沒有從整體上闡釋?防治法?的基本原則有學者從“法經濟學”視角論證了?防治法? “全員參與原則和反歧視原則”的恰當性?????? ?提出“反歧視原則”?有學者從公共衛生全球化角度提出“國際合作原則”?????? ?還有通過考察傳染病防治中的“公益和私益沖突”來論證“比例原則”??????的、基于傳染病防治中可能存在的倫理沖突而主張“醫學倫理原則”??????的?不一而足?從立法上看?反歧視條款?防治法?第１６條沒有在總則中規定?實在法上不屬于基本原則的范疇?至于是否應將其納入該法總則并作為基本原則?則需進一步探討? ?防治法?第８條第２款涉及“國際合作”?但規定的卻是國家“鼓勵和支持”相關合作?并且該條第１款規定的是傳染病防治的科學研究問題?故從體系化解釋角度?其所謂“國際合作”主要不是指國家之間進行傳染病防治合作?而是側重民間合作?若以此為基本原則?當屬“非法定基本原則”??防治法?總則沒有規定“比例原則”?也無法律條款予以表達?而?突發事件應對法?總則第１１條卻有此規定?該規定系指采取應對措施要遵循“比例原則”?由于突發事件有多種類型?傳染病突發事件僅是其中一種?不能夠當然將“比例原則”準用于傳染病預防領域?故其是否屬于?防治法?的基本原則頗有疑問? ?防治法?第１２條涉及患者隱私保護規定?系對防控、醫療機構的約束?并沒有系統明示醫療倫理的意圖?綜上可見?學界鮮見闡釋?防治法?基本原則的構成?也很少深究?防治法?第２條所示原則?最多依據法理討論一下?防治法?在某一視角下的個別原則?雖對?防控法?基本原則的構建也算是有益的嘗試?但具有碎片化傾向?沒有進行整體把握?二、 ?防控法?基本原則的必要性原則的意義與現實的需求若在立法和理論研究上?忽視?防控法?基本原則構建?就不符合法治理論?更不能夠滿足實踐需要?同時?作為承載基本原則的法律文件名稱?筆者認為應將?傳染病防治法?改為?傳染病防控法??理由如下第一?從詞義看“防治”二字不如“防控”更加體現傳染病防治的本質? “控”包含了“治”? “治”不一定包含“控制傳染源、切斷傳播途徑”?而且容易把“治”簡單理解為醫治?例如有學者闡釋“防治結合”時就把“治”理解為治療傳染病病人???????第二?在應對新型冠狀病毒肺炎疫情中黨中央和國家層面使用的就是“防控”?而不是“防治”?這符合事物本質?也便于群眾理解?第三? ?基本醫療衛生與健康促進法?第２８條已經明確國家建立傳染病“防控”制度?而不是“防治”制度?一基本原則的意義確保法律體系有機統一習近平同志指出?要構建系統完備、科學規范、運行有效的疫情防控法律體系???????傳染病防控包括傳染病“病原預防”和“疫情應對”?傳染病防控法律文件也與之相對應?故傳染病防治法律體系是以?防控法?為基本法、上位法?以“病原預防”和“疫情應對”系列下位法為兩翼的復雜體系???????漢斯??凱爾森認為?法律體系是一個高級和低級規范構成的等級結構?高級規范決定或者約束低級規范?這種決定或者約束不僅僅表現為創制低級規范的程序?也“極可能”決定其內容????????防控法?作為基本法?其對“兩翼”法律體系及其相關規范?必定有著決定或者約束作用?上位法的這種作用在根本上是通過其基本原則達成的?因為法律原則包含的是“價值取向或者一般的價值目標”?????? ?指導、約束法律規則?落實基本原則就應當盡可能將其轉化為具體規則???????法律原則和法律規則的區別在于原則具有一般性?規則具有具體性???????前者是抽象的、概括的?對其所屬法律領域具有普適性?后者是具體的、限定的?只對具體事件或者行為適用?因此?法律制度或者規則的創設必定要遵循、實現此種價值選擇?顯然?若要保障“兩翼”的法律文件及其制度符合?防控法?的基本精神?達成其立法目的?則離不開?防控法?基本原則的指導和約束?借助基本原則規范統領、創制其他配套規范體系?才能形成和諧有機統一的法律體系?二基本原則殘缺導致傳染病防控困難由于現行?防治法?漠視基本原則的指導和創設價值?勢必導致在“病原預防”和“疫情應??３??對”法律文件內部以及彼此之間難以在價值選擇、制度設計上實現有機統一?影響傳染病防控的實效?鑒于實踐考察的龐雜性?本文選取新型冠狀病毒肺炎疫情防控中的兩個案例對此予以闡釋?案例一野生動物相關制度規范漠視甚至有悖疫情防控?從初步流行病學分析?新型冠狀病毒實際上通過野生動物傳到人?這是比較大的可能???????自２００３年至今的１７年里?因為食用野生動物兩次爆發大規模疫情?這無疑與我國就野生動物保護與防疫法律體系不協調?甚至沖突有關?其一?立法導向上? ?野生動物保護法? 第１條在保護野生動物、維護生物多樣性和生態平衡?推進生態文明之余?并沒有依據客觀規律關注公共衛生安全?與?防控法?脫節?因為多項研究表明? ７０％以上的人獸共患傳染病均由野生動物傳播造成???????其二?結合?動物防疫法?第２條和第３條規定可知?????? ? “合法捕獲的其他動物”包括野生動物?因為該詞與“家畜家禽和人工飼養”并列使用?但?動物防疫法?只能對合法捕獲的野生動物適用?卻不能夠對非法獲取的野生動物適用?存在制度漏洞?其三? ?防治法?第７８條這樣界定“病媒生物”能夠將病原體從人或者其他動物傳播給人的生物?如蚊、蠅、蚤類等?該規定內涵是周延的?但外延對普通民眾而言有誤導性?因為其列舉的“蚊、蠅、蚤”均為公眾認知的“害蟲”? “病媒生物”似乎與野生動物無關?從醫學角度看?或許目前還不能夠一般地確定哪些野生動物可能是“病媒生物”?但從法律指引功能看?條款中明示野生動物并無問題?其四?配套制度忽視野生動物防疫?在“非典”疫情之際? ２００３年６月１０日我國１２個部委聯合發文“嚴禁違法獵捕和經營陸生野生動物”?要“保護人民身體健康”???????同年８月４日?商業性經營利用馴養繁殖技術成熟的陸生野生動物名單?出臺?該文件明確了可以馴養繁殖的陸生野生動物范圍?同時強調要“依法符合動物防疫、檢疫的要求”?然而?不少省市就野生動物的飼養、交易的地方立法則忽視了公共衛生安全?例如?安徽省陸生野生動物人工繁育許可證管理辦法??云南省林業廳陸生野生動物馴養繁殖和經營利用管理辦法?就通篇不提經營者的動物防疫、檢疫義務?綜上所述?我國傳染病防治的“病原預防”法律文件沒有貫徹?防治法?的精神?難以達成其立法目的?之所以如此?與其沒有確立“法治原則” “審慎原則”等不無關系?不遵循法治?下位法就可能背離上位法?不夠審慎?對野生動物品種的病源危險性把控就可能失度?因此?只有完善?防控法?基本原則?相關法律文件才有明確的遵循和約束???????案例二誤判新型冠狀病毒不發生人際傳染?武漢市衛健委在２０２０年１月１４日“新型冠狀病毒感染的肺炎疫情知識問答”中稱 “尚未發現明確的人傳人證據?不能排除有限人傳人的可能?但持續人傳人的風險較低???????該判斷存在如下疑問第一?何謂“明確的證據”武漢市衛健委在“知識問答”中明確?有患者后于其丈夫發病?且否認“華南海鮮批發市場暴露史”?與此同時?武漢市衛健委應當還收到３例不是來自華南海鮮批發市場的患者的報告???????此兩項證據充分與否實際上取決于證明標準?是確鑿無疑還是有合理的蓋然性據專家稱?一家人感染要看是同時共同暴露還是“人傳人”引起的?一個醫務人員感染都可以認定“人傳人”???????可見?只要有合理的蓋然性即可認定有明確的人傳人證據?這種審慎態度也為我國相關規范所遵循?????? ?故武漢市衛健委“沒有明確證據”之說辭?不符合專業常規?也與法定的審慎原則相悖?第二?在至少有“３例不是來自華南海鮮批發市場患者”則可能是他處人傳人引起的情況下?且沒有充分證據之時?卻宣布“持續人傳人的風險較低”?則過于樂觀?不符合?突發公共衛生事件分級標準?的科學、謹慎精神?第三?即使存在的是“有限人傳人”?也應該依法對公眾進行必要的預警?以采取有效的預防手段?此事件昭示?防控法?有必要通過基本原則的方式?宣示優先考慮公共衛生安全?針對傳染病的決策和應對措施務必科學審慎?三、 ?防控法?基本原則構建依據對象本質和立法目的任何法的基本原則在抽象層面上都是效力貫穿始終?指導立法、司法與守法的基本準則?不同法的基本原則之所以有不同?顯然不是其地位、作用的結果?而是特定法律調整的對象不同?基本原則集中反映了該法調整對象的本質與特征?最寬泛地說? ?防控法?是調整傳染病防控法律關系的法律規范的總稱?其調整對象是傳染病防治的事件和行為?因此?決定?防控法?基本原則的根源性因素是傳染病及其防治這一客觀對象的本質和特征?也即傳染病生成演化規律、特性和人們防治的規律、特性?一傳染病及其防控傳染病是由各種病原體引起的能在人與人、動物與動物、人與動物之間傳播的疾病???????從生態環境??４??看?人類和承載病原體的病原微生物本來就是自然界共生的生命存在?人類和與人類為敵的病原微生物共存的這一事實將永遠持續下去???????因此?人類難以根治傳染病傳統傳染病威脅持續存在?新發傳染病不斷出現?例如我國近十年來幾乎每一至兩年就有一種新發傳染病出現???????從生存路徑看?傳染病病原體最核心的能力是“傳染和傳播” ?????? ?具有較強的傳染性和流行性?這是人類對傳染病的恐懼甚于諸多自然災害的原因?據ＬＡＮＣＥＴ統計? ２０１５年全球約有１４９０萬人死于傳染病???????從發展趨勢看?新發型傳染病具有傳染性強、傳播速度快、傳播途徑復雜、病情發展速度快和死亡率高的特點?????? ?新發突發傳染病依然嚴重威脅人類的生存???????由此可見?傳染病是病原體從承載它的微生物病原微生物向人“遷徙”、受感染者再向其他人傳播的結果?是病原體的宿主變遷到人?經過傳播途徑到傳染病流行的過程?這一過程有其發生規律和內在機理?是一個科學探究的難題?傳染病防治是一項以群體為對象?通過預防傳染病發生和控制傳染病流行來提高人群健康水平的社會性衛生服務活動?????? ?其主要工作是發現傳染源、隔離治療、切斷傳染病的傳播途徑???????因此?傳染病防治首要的是預防傳染病的發生?因為傳染病總是從任意個體開始的?此種預防必然是全民性的?人人積極參與是有效預防傳染病的基本條件?必須增強個人和社區預防傳染病能力?同時?傳染病是病原體通過病原微生物與人類共處相同自然環境互動而發生的?故預防工作必定包含人居環境、人與自然界和諧相處模式的打造和建設?重塑生產方式、生活方式?因此?世界衛生組織定義“健康”時提出?促進健康的核心內容是健康與社會、經濟條件、自然環境及個人生活方式之間密切的聯系???????傳染病“傳染和傳播”的危險特性意味著傳染病防治的社會公益性質?隔離治療、切斷傳染病的傳播途徑不僅僅是對患者權益的保護?更是減少家庭內傳播和社會傳播的有效途徑?對公共衛生安全以及由此受影響的政治、經濟、社會安定的保護?與此同時?隔離治療、切斷傳染病的傳播必然會限制人身自由、不同程度影響生產生活正常秩序?因此?傳染病防治工作必然會產生公共利益和個人利益、環境保護和經濟發展、當下利益和長遠利益等沖突?協調這些矛盾與沖突?首先離不開對傳染病發生、流行、影響的科學認知?離不開依據科學認知并經由法律設定、維持的基本公共秩序和和平解決糾紛的路徑?離不開國家機關各職能部門、社會團體、每個個人在預防和控制中的通力協作?在傳染病防控中許多關鍵的科學問題有待探索的背景下?????? ?處理人與自然的關系、選擇生產方式和生活方式、采取防控措施等?都務必審慎決策?綜上所述? ?防控法?的基本原則應當與前述傳染病的本質、特性和傳染病防治工作的基本要求相適應?至少要有法治的精神、科學的態度、審慎的策略和全民參與的理念?二 ?防控法?的立法目的法律創設是基于客觀社會所為的主觀行為?起草任何法律文件都有其特定的立法目的和意圖?設計法律規則的靈魂在一定意義上就是立法目的和立法意圖???????法律制度的原則體系是“價值論目的論”的體系?????? ?即立法目的決定了法的基本原則?法的法律原則體現、服務于特定的立法目的和立法意圖?因此? ?防控法?基本原則必然根源于立法目的?也體現立法目的?并且通過約束、統合法律制度和法律規范?最終實現法律目的?故構建?防控法?基本原則必須厘清其立法目的?埃利希認為? “法律發展的重心不在立法?不在法學?也不在司法判決?而在社會本身”?????? ?立法目的是伴隨社會發展而變遷的? １９８９年我國?防治法?確立“預防、控制和消除傳染病的發生與流行?保障人體健康”之立法目的?是在當時社會條件下僅僅把傳染病防治當作保障個體權益來處理?沒有凸顯傳染病的公共危害使然?２００３年非典疫情強化了傳染病防治的公共性?故在立法目的上增加了“保障公共衛生”?由此可見? ?防治法?目前的立法目的存在三個層次一是直接目的?即預防、控制和消除傳染病的發生?這是“釜底抽薪”地不讓傳染病存在?體現人與自然的關系?二是預防、控制和消除傳染病的流行?保障人體健康?這是保障人民群眾的生命健康權?側重于國家與人民的關系?三是預防、控制和消除傳染病的流行?保障公共衛生?這是國家的社會公共職能?側重于國家與社會的關系?此三者遵循了從自然到個體生命再到社會群體的邏輯?符合立法通常的路徑?但是? ?防治法?既有的立法目的存在顯然不符合新的時代需要、與后續國家法律基本原則不統一等問題?其一?現行法之保障“公共衛生”的用語?意味著立法目的的認知深度不夠?沒有把“公共衛生”提升到國家安全的高度??美國國家利益報告?則認定公共衛生安全是一項“極端重要”的國家利益?????? ?處于四位階國家利益的頂級?我國在?防治法?修訂之后頒行的??５??相關法律中?已有將公共衛生安全提升到國家安全層面的?如?突發事件應對法?采用了“公共安全”一詞?其二?保障人體健康的提法?不符合時代需要?也不符合法治統一的要求?當今的公共衛生以維護健康、延長壽命為目的?????? ?而“人體健康”更多的是生命有機體的健康?與當前黨和國家提倡的“健康”明顯不一致?后者包含了生理健康?終極上還包括延壽的目的?為此?在新型冠狀病毒肺炎疫情防控中?黨中央提出“要加強心理干預和疏導?有針對性做好人文關懷”???????因此?傳染病防治保護的不僅僅是“人體”健康?而是“人”的健康?健康和生命安全并非相同的概念?傳染病對個體的危害不僅僅是健康問題?還有更加嚴重的生命安全問題? ?防治法?沒有將“保障生命安全”納入立法目的?不符合傳染病的危害特征?也不符合新型冠狀病毒肺炎疫情防控中黨和國家“始終堅持把人民群眾生命安全和身體健康放在第一位”的要求?毫無疑問?在保障公民健康領域? ?基本醫療衛生與健康促進法?是?防治法?的上位法?后者只是在傳染病防治領域保障公民健康?故?防治法?應當符合?基本醫療衛生與健康促進法?的精神?而后者第１條相應的規定是“提高公民健康水平”?而不是“人體”健康?故?防治法?立法目的應修改為“預防、控制和消除傳染病的發生與流行?提高公民健康水平?保障公民生命安全?保障公共衛生安全”?這一立法目的凸顯了“人民生命與健康安全”和國家“公共衛生安全”戰略?意味著在傳染病防治問題上?相關制度、措施均不能夠危及人民生命健康和公共衛生安全戰略?以確立公共衛生安全優位的原則? “公共衛生”經歷了很大程度上等同于環境衛生和預防疾病的策略到以“３Ｐ”為內核的概念預防疾?。校颍澹觯澹睿簦椋铮?ｏｆ Ｄｉｓｅａｓｅｓ、延長壽命Ｐｒｏｌｏｎｇ Ｌｉｆｅ和促進健康ＰｒｏｍｏｔｉｏｎＨｅａｌｔｈ?再到科學、技術和理念的綜合性制度和活動的發展???????在實踐層面其更為關注的動因是社會、政治等其他方面的因素???????因此?傳染病防治務必遵循科學、法治和綜合原則?四、 ?防控法?基本原則的構成框架與建議條款一基本原則框架傳染病防治在環節上包括“預防環節”和“控制環節”?前者是防止傳染病的發生?后者是傳染病發生后控制其傳播?與此相對應? ?防治法?在第２章規定“傳染病預防”?第４章規定“疫情控制”?筆者認為法的基本原則對整個所屬領域均適用?對全部環節和對象具有指導意義?故?防控法?的基本原則應當對傳染病“預防”和“控制”均適用?所以?盡管?突發公共衛生事件應急條例?第５條規定了“統一領導、分級負責、反應及時、措施果斷、依靠科學、加強合作”的基本原則?但其僅僅是“應急控制”的原則?不能當然成為?防控法?的基本原則?依據傳染病防控的立法目的、傳染病及其防控環節的生成邏輯和規律? ?防控法?的基本原則應該是與傳染病防控各環節相適應的有機統一的原則體系?在每一個環節或者層面都有自己的基本原則?這些環節或者層面包括價值選擇、行為方式、路徑、技術策略、管理機制、社會基礎和外部環境?其中價值選擇具有核心地位?只有完整、系統地考慮這些環節或者層面?并且得以有效踐行?才能夠有效防控傳染病?據此?分述?防控法?基本原則框架如下價值選擇層面 公共衛生安全優位原則?該原則系指國家及其職能部門在制度設定、行為選擇時?若發生公共衛生安全利益與其他利益相沖突?要優先考慮公共衛生安全的原則? １理論證成第一?公共衛生安全關系民眾生命安全和身體健康?生命健康是自然人享有其他一切權益的自然前提和基礎?也是一個社會得以存在的生物學條件?第二? ?基本醫療衛生與健康促進法?第６條明確“人民健康”應當放在優先發展的戰略地位?公共衛生安全是保障、提升“人民健康”水平的基礎性構成? ?防控法?明確其優位地位?是法治統一的應有之義? ２實踐證成新型冠狀病毒肺炎疫情暴發以來?黨和國家把人民生命健康放在“第一位”?以“巨大的政治勇氣”采取系列讓經濟社會暫時“停擺”的強有力措施?快速遏制了新型冠狀病毒肺炎疫情蔓延的勢頭?這就是公共衛生安全優位的體現?更是“一切為了人民”這一價值取向的法律化?需要指出的是?保障公共衛生安全作為?防控法?的立法目的?并不影響公共衛生安全優位原則的確立?因為“優位”原則使公共衛生安全價值在與其他經濟社會價值權衡時得以優先考慮?不能夠為“保障公共衛生安全”的立法目的所涵蓋?行為方式層面 法治原則?法治原則是傳染病防控的行為方式原則?系指傳染病防治應當遵守法治統一、嚴格法的實施原則? １理論證成依法治國是我國的治國方略?也是我國?憲法?規定的原則? ?防控法?應當貫徹“法治原??６??則”自無疑問?問題是“法治原則”是否有必要再次在?防控法?中明確規定筆者對此持肯定態度?主要理由如下第一?在某個領域的基本法中重申某些憲法原則是我國立法的傳統?例如?民法總則?第３條規定的“民事主體的人身權利、財產權利以及其他合法權益受法律保護”是對?憲法?第１３條的重申? ?刑法?第４條“對任何人犯罪?在適用法律上一律平等”則是對?憲法?第３３條的重申?所不同的是在表述上限于自己調整的對象而已?第二?從法律性質和調整對象看? ?防治法?本質上是“公法”?規范的是“公權力”的配置與行使?通過明示“法治”原則?對把“權力關進籠子”也有必要的形式警示作用?傳染病防治是涉及自然科學技術和社會行為規范的極其復雜的系統工程?直接關系到對人民群眾基本權利的約束?再次明示法治保障實有必要? ２實踐證成從新型冠狀病毒肺炎疫情防控實踐來看?黨和國家提出?關鍵時期“依法科學有序防控至關重要”?并成立了中央應對疫情工作領導小組、國務院聯防聯控機制以及各地方應對疫情工作領導小組?形成全國“統一領導、統一指揮、統一行動”的格局?從全國調集醫務人員、醫用物資?發布交通管制命令等?無不是源于立法規定?依法而為?但同時?也存在部分地方交通管控措施過頭、常規疾病診療遲緩、基層社區管制無據等問題?這些問題的解決需要法治?故回應實踐需求?在?防控法?中重申法治原則是必要的?防控路徑層面 預防為主、防控結合原則?所謂預防為主、防控結合原則?是指傳染病防治應當關口前移?采取以源頭防控、疫前預防為根本?與疫中治療患者、控制傳染源、隔斷傳播途徑等應急措施相結合的原則? １理論證成疫前預防是防范傳染病發生的關鍵?習近平同志指出“預防是最經濟最有效的健康策略”? ??????傳染病重大的特征和危害在于“傳播”?防控傳染病的根本在于預防?這符合傳染病危害生成規律?控制是疫中不二的舉措?控制本身對于健康人群也是一種預防?故需要防控結合? ２實踐證成預防為主是我國傳染病防治長期實踐的經驗總結?是新中國成立以來傳染病防控一直不變的方針???????２００３年非典疫情和當下新型冠狀病毒肺炎疫情的發生?不可避免地對我國經濟社會造成較大沖擊?慘痛的事實昭示“預防為主”的重要性?黨、國家和全國人民抗擊疫情的卓越行為也昭示控制疫情是防控傳染病的重要構成?技術策略層面 科學審慎原則?傳染病防控的法律體系、應急啟動和措施應當符合尊重科學、審慎決策的原則?科學審慎原則是指在尊重科學基礎上?面對不確定事項時?在滿足公共衛生安全條件下?努力減少防控制度、措施對經濟社會的不利影響和對公眾權益的減損的原則? １理論證成科學技術是有效控制傳染病的信息基礎?也是重要手段?傳染病的源頭控制、預測、預警、預防、診斷、治療均以相關科學為指導?任何決策都源于必要的信息和決策目的?傳染病防控關系人民群眾的生命健康?自古以來都對一個國家、地區的政治、經濟、社會、文化有重大影響?所有制度、規則、措施都應當審慎而為?２實踐證成科學審慎原則的重要性在新型冠狀病毒肺炎疫情防控中凸顯出來?如疾病“人傳人”的判定、湖北省全面嚴格管控人員外流的決策、精準施策的措施等重大事項決定?都彰顯了傳染病防控要尊重科學、按科學規律辦事?審慎而為?習近平同志強調的“加強風險評估?依法審慎決策”本質上就是要求防控工作要“科學審慎”?管理機制層面 分類管理、聯防聯控原則?分類管理是根據傳染病病種的性質、傳播性狀、危害程度和流行狀況等?對傳染病和疫情狀況進行科學分類?采取類型化預防控制措施的原則???????它包括傳染病類型化及相應的防控類型化和疫情類型化及相應的控制舉措類型化?聯防聯控原則是指傳染病防控相關政府及其職能部門、依法承擔防控義務的單位及其工作人員在分工基礎上互相溝通、配合、聯動開展防控工作的原則? １理論證成不同傳染病的病源、性質、危害程度和流行狀態有所不同?同一輪疫情各地方也有所不同?進行針對性防控?必須對傳染病類型、疫情類型進行科學區分?制定、采取科學、合理、適度的防控制度、措施?傳染病防治工作涉及社會管理、生產生活各領域?必須要多部門協同配合并建立長期有效的工作機制?相關部門各司其職?形成合力??????? ?防治法?沒有規定聯防聯控原則?但?基本醫療衛生與健康促進法?就“傳染病防控制度”規定了該原則?故遵循法治原則??防控法?應當設立該原則? ２實踐證成在新型冠狀病毒肺炎疫情防控中?提出“武漢勝則湖北勝?湖北勝則全國勝”?劃分低、中、高風險地區?再區分基層社區、小區疫情類型而采取差異化防控策略等?均體現并豐富了“分類管理”原則?為有效防控疫情、最大限度減少經濟社會損失提供了保障?為了解決２００３年非典疫情暴露的“信息渠道不暢通?信息統計不準確?反??７??應不快?應急準備不足等”問題?????? ?誕生了聯防聯控機制?截止２０２０年２月２３日?我國２９個省區市和新疆生產建設兵團、軍隊等組織調派３３０多支醫療隊、 ４１６００多名醫護人員馳援湖北省?迅速開設火神山、雷神山等集中收治醫院和方艙醫院?組織１９個省份對口支援湖北各地???????這些史無前例的措施透出聯防聯控的廣度和深度?社會基礎層面 全民參與原則?所謂全民參與原則是指非履行傳染病防控法定職責的個人、社會團體有依法參與傳染病防控的權利和義務的原則? １理論證成傳染病可以始于任何個人?沒有疫區所有人的共同參與?難以控制?因此?全民參與是傳染病生成流行特性的必然要求?也是“一切依靠群眾”的體現? ２實踐證成全民參與是我國傳染病防控的優良傳統?新型冠狀病毒肺炎疫情得以快速有效遏制?離不開億萬民眾“宅家”抗疫情、離不開千千萬萬自愿者協助順利推進隔離觀察、離不開全國企事業單位遵守停工停產歇業命令?廣大人民群眾“眾志成城、守望相助”是疫情防控的社會基礎?需要指出的是?“群防群控”在?基本醫療衛生與健康促進法?第２０條中被視為傳染病防控的原則?黨和國家在新型冠狀病毒肺炎疫情防控的文件中?均將“群防群控”與“聯防聯控”并列?并且政府部門也明確稱其為“基本原則”???????但筆者認為?“群防群控”是“全民參與”的重要方式?是有效防控的重要路徑?不宜與“全民參與”并列為基本原則?外部環境層面 國際合作原則?該原則是指依據我國法律、我國參與或者訂立的國際條約?積極開展傳染病防治國際交流與合作的原則?１理論證成傳染病本身無國界?是全人類的共同威脅?對外來的新病菌?人們缺乏抗菌性?傳染病會快速擴散?傳染病防控不是一國或一域的問題?而是國際問題?????? ?國際間人財物交往日益頻繁強化了傳染病威脅的國際化?我國一直主張唯有切實加強國際合作?才能有效遏制重大傳染性疾病蔓延?維護衛生安全??????? ２實踐證成有效防控２００５年的人感染Ｈ５Ｎ１禽流感、 ２００９年的Ｈ１Ｎ１流感、 ２０１０年的發熱伴血小板減少綜合癥和２０１３年的Ｈ７Ｎ９流感流行?都離不開國際合作???????國際社會普遍認為?中國積極主動就新型冠狀病毒肺炎疫情同世衛組織和國際社會開展合作和信息交流?責無旁貸地履行了大國的責任和擔當?為世界公共衛生事業做出了貢獻???????二基本原則建議條款結合前述?防控法?基本原則構成?就具體條款擬定?筆者建議如下?????? 第３條 “傳染病防治工作應當把公共衛生安全放在優先考慮地位”?此為公共衛生安全優位原則?需要指出的是第一?此種“優位”并非絕對的?博登海默認為?平等、自由、安全和共同福利中任何一個都不應該是絕對的第一法律價值?它們相互結合和依存?都在法律建設過程中占有一個合適的位置???????因此? “優位”在具體執行中?是依據公共衛生安全危險的實際狀況決定的?是適度的、必要的“優位”?第二?公共衛生安全優位原則絕非僅僅體現在控制疫情的行動及其舉措中?也對傳染病預防有著指導、約束意義?例如?制定野生動物飼養范圍、技術要求?設定動植物檢驗檢疫制度?均涉及不同政治、經濟、社會、文化等利益的內部沖突和矛盾?公共衛生安全優位是解決這些沖突、矛盾的必要遵循?第４條 “傳染病防治應當建立統一、完善的法律體系?依法開展相關工作”?此為法治原則? “統一、完善”著眼于“良法”? “依法”著眼于“善治”?黨和國家提出抗擊疫情“最關鍵的問題就是把落實工作抓實抓細”?????? ?其必要前提是完善的法律制度?如?突發公共衛生事件應急條例?第２４條規定了民眾就突發公共衛生事件的舉報權?舉報對象是自己獲知的“突發事件隱患”?但此種“隱患”究竟為何?法律沒有明示?依據?突發公共衛生事件分級標準?列舉的情形?在新型冠狀病毒肺炎疫情中?唯一可能舉報的是“相應的疑似病例”?但“疑似”在醫學上需要規范的臨床鑒定?這對普通民眾而言是不可能的?因此?此條規范對普通民眾就失去意義?再如李文亮醫生受訓誡事件是否符合法治精神?這些均對依法防控傳染病提出了更高要求?第５條 “傳染病防治應當堅持預防為主、防控結合原則?建立、完善傳染病預防體系、控制體系”?此為預防為主、防控結合原則?本條沒有沿襲?防治法?使用“方針”一詞定位“預防為主”?因為作為上位法的?基本醫療衛生與健康促進法? 第２８條已把二者合并為統一的原則???????同時?結合新型冠狀病毒肺炎疫情防控暴露的問題?明確要建立、完善相關預防、控制體系?第６條 “傳染病防控應當遵循科學防控、審慎防控原則?在保障公共衛生安全的條件下?努力促進人與自然和諧相處、促進經濟社會發展和公眾的自由與發展”?此為科學審慎原則?本條對科學審慎原則給予了必要限定?即傳染病防??８??控制度、措施只有在確保公共衛生安全的前提下?才是科學審慎的?第７條 “傳染病防治應當遵循分類管理、聯防聯控原則?完善分類管理和聯防聯控體制機制”?此條為分類管理、聯防聯控原則?落實分類管理、聯防聯控需要體制機制創新和完善?故該條予以明確?這也是新型冠狀病毒肺炎疫情防控的經驗總結?第８條 “任何個人和單位有依法參與傳染病防控的權利和義務?國家建立和完善群防群控等公眾參